Dante Figueroa, Esq
Rocco Junior Flacco, Ph.D
DOI:  10.17421/2498-9746-05-45
Abstract 

Il contributo si propone di riflettere sul rapporto tra diritto positivo e diritto naturale, con riferimento al regime giuridico della tutela della salute e in particolare al diritto di accesso alle cure. Come traspare da una lettura ragionata della giurisprudenza costituzionale italiana, infatti, alcuni caratteri pregnanti dell’ordinamento in materia, quali l’universalità e la proporzionalità, sembrano tradurre in chiave di diritto vigente elementi connessi a rapporti tra individuo e collettività strutturati in termini di una relazione di giustizia apprezzabile in senso pieno nella prospettiva del diritto naturale.

Parole chiave: tutela della salute, universalità, diritto naturale.

This contribution reflects upon the relationship between positive right and natural right, with a reference to the juridical status of health protection, particularly to the right to access medical treatment. A comprehensive reading of Italian constitutional jurisprudence lead to the conclusion that certain meaningful properties of the legal order regarding these issues, such as universality and proportionality, seem to translate in positive-law terms the elements connected to the relationships between the individual and the community, when structured in a relationship of justice aprreciated in its full sense in the perspective of natural right.

Keywords: health protection, universality, natural right.

1. La tutela della salute come prerogativa individuale a contenuto complesso

La tutela della salute[1] all’interno dell’attuale ordinamento costituzionale italiano viene a ragione descritta come un fenomeno complesso, in quanto l’interesse alla salvaguardia del proprio benessere rappresenta una spinta naturale dell’uomo, cui l’ordinamento riconosce un rilievo articolato. Oltre alla ben nota distinzione tra dimensione collettiva e individuale della salute, alla base dell’articolato sistema di cui all’art. 32 della Costituzione italiana, già dal punto di vista individuale il perseguimento di questo interesse essenziale alla vita risulta in sé complesso, in quanto è lo stesso concetto di “salute” a presentare una natura multidimensionale: la salute dell’individuo, infatti, può essere intesa in senso passivo, con riferimento alla conservazione dell’integrità psico-fisica della persona tutelata attraverso l’applicazione del principio del neminem laedere e della conseguente responsabilità per fatto illecito; può, inoltre, essere intesa in senso attivo, quale diritto sociale ad accedere alle cure di cui si abbia bisogno, anche in forma gratuita a fronte di situazioni di relativa indigenza della persona.

Alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale esaminata, tuttavia, tali due aspetti si presentano solo apparentemente separati, in quanto entrambi espressione di una comune matrice etica volta a valorizzare l’incolumità dell’Uomo come valore essenziale della vita di relazione: ciò sia con riferimento alla protezione dalle reciproche aggressioni alla propria incolumità psico-fisica, in termini di responsabilità per fatto illecito; sia con riferimento al mantenimento di un generale stato di benessere condiviso tra i membri della comunità, in termini di solidarietà volta al superamento delle circostanze di sofferenza e disuguaglianza tra persone riferite al proprio stato di salute.

Riportando tale assunto nell’alveo del pensiero di Hervada, assume un significato pregnante il fondamento dell’idea di Giustizia sull’assegnazione a ciascuno di tutto quanto ad esso stesso attribuito — suum cuique tribuere.

Ebbene, ammettendo la nozione di salute come condizione di benessere[2], rispetto ad una sana conduzione della vita e considerando quest’ultima quale dono comune a tutti gli Uomini in termini di uguaglianza, deve intendersi quale atto di giustizia ogni azione volta alla ricomposizione di tale condizione di benessere: ciò tanto nella forma di obbligo alla riparazione delle sofferenze che gli individui si arrechino reciprocamente; quanto nella forma di redistribuzione solidaristica dell’onere di offrire universalmente cure a chi soffre[3], pur se in ragione di criteri di proporzionalità e progressività.

Hervada spiega infatti che dare a ciascuno il suo non significa dare a ciascuno la stessa identica cosa, ma la cosa specifica che gli appartiene. In tal senso, si reca l’esempio di due pazienti che necessitano di curare la stessa patologia, ad esempio una frattura del braccio: dare il suo a ciascuno non implica necessariamente prestare le stesse cure con le medesime modalità di erogazione ad entrambi. La regola di giustizia, infatti, richiederà di definire innanzitutto i bisogni di ciascuno e di garantire cure erogate in maniera appropriata a questi bisogni, nonché di assicurare una copertura economica della spesa medica anche essa appropriata alle condizioni di indigenza relativa del paziente. Se, infatti, un paziente si presenta anziano e molto malato e l’altro invece è giovane e in generale stato di salute, è di tutta evidenza che la stessa frattura del braccio dovrà essere curata in maniera differente, magari applicando delle modalità più costose per la persona che presenta maggiori fragilità.

Proprio con riferimento a quest’ultimo assunto, la questione che impegna la presente ricerca è di porre in luce come il diritto a ricevere cure per ciascuno che ne abbia bisogno, e il diritto di accedere gratuitamente alle stesse per gli indigenti al suo interno, possano essere ricondotti ai precetti del diritto naturale sulla base di una lettura accorta delle principali pronunce della Corte Costituzionale italiana in materia.

In questa sede, con il solo fine di delinearne i principali contorni all’oggetto del presente studio, appare utile spendere qualche cenno anche alle vicende dei rapporti tra individui privati in merito alle conseguenze delle reciproche lesioni allo stato di salute.

2. La tutela della salute nelle relazioni intersoggettive di diritto privato. Brevi cenni

Come appena ricordato, appare con evidenza all’interno dei rapporti intersoggettivi la connessione tra il mantenimento dello stato di salute della persona e il generale dovere di rispetto altrui, trasfuso in prospettiva di diritto positivo nella norma generale sulla responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 del Codice Civile italiano. In questa dimensione l’inclusione da parte della giurisprudenza (costituzionale ma anche civile) delle lesioni allo stato di salute della persona nell’ambito del danno risarcibile (es, danno biologico e danno esistenziale) hanno rappresentato una distorsione in chiave di diritto naturale rispetto alla tradizionale impostazione gius-positiva, volta quest’ultima a comprimere l’ambito della garanzia del neminem laedere all’interno di ciò che può essere oggetto di apprezzamento attraverso il concetto giuridico di patrimonio individuale.

La salute, in quanto condizione di benessere dell’individuo, appare invece sfuggente rispetto ad una prospettiva meramente gius-positiva, trovando una migliore comprensione attraverso una lettura in chiave etica del dovere di rispetto altrui, nel senso che la responsabilità per illecito costituisce in questi casi non più solo conseguenza asettica del verificarsi di una fonte di obbligazione risarcitoria[4], ma anche conseguenza afflittiva per la colpevole violazione di un dovere morale di rispetto dell’altro[5], che trae origine dalla tradizione del diritto romano[6].

Tralasciando in questa sede di sviluppare un possibile approccio a questa categoria giuridica della responsabilità civile in termini riparativi, piuttosto che meramente afflittivi[7], si rileva come il diritto alla tutela della salute, in quanto mantenimento delle condizioni di benessere proprie dell’individuo, e la risarcibilità delle relative lesioni occorse nello svolgimento delle relazioni interpersonali, rappresentino uno dei profili di più evidente garanzia dell’essere Persona, intesa come entità sui juris padrona del proprio essere[8], di fronte a situazioni contrarie al canone di giustizia.

D’altra parte, l’idea di una funzione di riconduzione a condizioni di giustizia traspare anche con riferimento ai rapporti tra individuo e collettività, inerenti agli obblighi di prestare cure e di prestarle in condizioni di gratuità per gli indigenti, di cui all’art. 32, primo comma, della Carta costituzionale. Qui trova applicazione l’insegnamento di Hervada, secondo cui la violazione di un diritto presuppone l’esistenza di una relazione giuridica tra soggetti, di cui l’uno è obbligato a fare ciò che è giusto nei confronti dell’altro.

Se tale relazione appare chiaramente intellegibile nei rapporti tra privati in applicazione del principio neminen laedere, è con riferimento al rapporto tra individuo e collettività che il diritto ad essere curati apre una prospettiva nuova, in cui la relazione giuridica sottesa si regge su di un rapporto di solidarietà reciproca ed universale tra gli individui[9]. Tale relazione coinvolge quale parte necessaria del rapporto gli enti esponenziali delle diverse collettività di riferimento, nel nostro caso la Repubblica Italiana e le sue articolazioni istituzionali (Stato e Regioni, nel caso dell’attività sanitaria) e può legittimamente subire condizionamenti modali, anche in merito alla proporzionalità e progressività dei relativi meccanismi di finanziamento, ma non può subire alcun condizionamento esistenziale[10], pena l’esclusione dall’ordinamento di una relazione di giustizia costituzionalmente rilevante ai sensi degli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione italiana.

3. Accesso alle cure e gratuità delle prestazioni sanitarie, nella dimensione del rapporto tra individui, collettività ed enti rappresentativi di quest’ultima

All’interno della richiamata struttura multidimensionale del diritto alla tutela della salute, assume rilievo il diritto a ricevere cure, in forma di assistenza pubblica diretta o indiretta, che l’art. 32 della Costituzione riconosce a tutti gli individui e che accompagna la previsione del diritto a cure gratuite per gli indigenti.

Secondo Hervada, il diritto naturale obbliga la società a restituire nella sua totalità i diritti violati, ossia ciò che appartiene ad un dato individuo. La restituzione, in questa impostazione di diritto naturale, deve essere integrale: dare di meno non è dare a qualcuno il giusto; dare di più non è richiesto dal diritto naturale ma è un prodotto di generosità, di largesse.

In tal senso, garantire a chi sta male le cure necessarie è atto di giustizia; garantire l’accesso gratuito alle cure può comportare un dare di più, che a determinate circostanze e fuori dai casi di pericolo per la vita, corrisponde ad un atto di generosità e di misericordia, piuttosto che ad un atto di giustizia.

Si tratta, a ben vedere, di un aspetto circoscritto rispetto all’ampia tematica della salute quale bene giuridico tutelato dall’ordinamento, ma non per questo meno interessante dal punto di vista del rapporto tra diritto naturale e diritto positivo: infatti, anche in un settore come questo, apparentemente lontano dai grandi temi della dimensione bioetica del diritto alla salute, si ripropone fortemente il tema della dimensione effettiva del diritto riconosciuto per via giurisprudenziale rispetto alle maglie, talvolta troppo strette, rappresentate dalle fattispecie giuridiche vigenti in materia.

Il diritto ad essere curato, d’altra parte, assume una dimensione sua propria, rispetto all’accesso gratuito alle cure in favore dell’indigente. Nel primo, infatti, la relativa responsabilità in favore dell’individuo deve sempre ritenersi imputata alla collettività nel suo insieme e ai sui enti rappresentativi (lo Stato o le sue articolazioni interne, quali le Regioni in Italia). Se ne apprezza l’autonomia, in particolare, laddove si osservi la casistica giurisprudenziale relativa all’accesso alle cure in casi di oggettiva necessità: qui, in altri termini, non è in discussione la modalità economica per accedere alle cure ma il diritto di essere curati in sé.

Su questo punto, si richiama il pensiero di Hervada, il quale afferma che dare a ciascuno il suo richiede un’uguaglianza tra ciò che è dovuto e ciò che è dato. Quest’uguaglianza può manifestarsi nell’identità della cosa dovuta; o nell’equivalenza in quantità e qualità quando l’identità non è possibile; o infine nella proporzionalità tra cose diverse. Può, quindi, chiedersi quale livello di “identità” dovrebbe ricevere uno straniero nella società che lo ospita, per esempio, comparando la misura del servizio sanitario che gli è riconosciuto nel suo luogo di origine: se meno, se esattamente lo stesso, ovvero di più.

In questo senso, un’ulteriore questione può essere quella relativa all’incidenza sulla richiamata nozione di uguaglianza dell’esposizione consapevole da parte dell’individuo a rischi per la propria incolumità (es. fenomeni di migrazione internazionale): anche qui, ad ogni modo, deve ritenersi che laddove si presenti un rischio per la vita stessa, qualunque collettività sia chiamata a prestare soccorso all’individuo, in applicazione di un precetto di giustizia e non di mera carità. Ragionando al contrario, infatti, dovrebbe ammettersi che ciascuno possa disporre liberamente su base pienamente volontaria della propria sopravvivenza fino alla rinuncia estrema, affermando un pieno dominio dell’uomo sulla vita e negandone la consistenza di dono.

Un fraintendimento in merito alla distinzione tra diritto ad essere curato e diritto a ricevere gratuitamente prestazioni sanitarie può derivare dalla circostanza che spesso anche nel primo caso, dal punto di vista operativo, si è di fronte a somme di denaro che vengono chieste dal paziente al proprio servizio sanitario di afferenza a titolo di rimborso per le spese mediche sostenute: tale circostanza, tuttavia, non deve trarre in inganno.

A differenza di quanto è dato rilevare con riferimento al diritto a cure gratuite per gli indigenti, infatti, nell’ambito del diritto ad essere curati la richiesta di un rimborso non costituisce di per sé oggetto del diritto, bensì una mera forma di riparazione compensativa per le cure che l’apparato istituzionale avrebbe dovuto erogare e che, invece, il paziente ha dovuto procurarsi da solo[11]. Quando, in altri termini, il sistema di assistenza sanitaria diretta non ha correttamente funzionato, l’ordinamento consente che si operi una trasformazione in assistenza sanitaria indiretta extra ordinem, data appunto dal rimborso riconosciuto all’esito di un contenzioso tra paziente e amministrazione sanitaria e non oggetto di una libera scelta da parte del primo.

L’evidenza maggiore di questa parte del diritto alla tutela della salute si registra nei casi in cui una persona ha bisogno di essere curato con urgenza, mentre si trova in un territorio differente da quello in cui risulta affiliato ad un dato servizio sanitario istituzionale: in queste circostanze, infatti, l’accesso alle cure può non essere scontato, dipendendo dalla regole di diritto positivo vigenti in materia di portabilità della copertura sanitaria istituzionale della persona (es. in ambito europeo il regime della Tessera Europea di Assicurazione Malattia - TEAM), o anche dalle regole di diritto positivo vigenti in materia di erogazione caritatevole delle cure (es. con riferimento ad apolidi o immigrati irregolari, che non possono considerarsi coperti da forme di assistenza istituzionale vera e propria in nessun contesto istituzionale).

4. Il diritto ad essere curati come banco di prova di un approccio esclusivamente gius-positivistico alla tutela della salute nell’ordinamento costituzionale italiano

Dal punto di vista del quadro giuridico di riferimento, il tema presenta una struttura particolare: al livello costituzionale, infatti, l’art. 32 si limita a prevedere che la Repubblica “garantisce cure gratuite agli indigenti”; mentre è al livello di legislazione ordinaria che la Legge n. 833 del 1978, istituendo il Servizio Sanitario Nazionale (SSN), fornisce riconoscimento ad un diritto di accesso alle cure in termini di effettiva universalità e globalità[12]. L’articolo 1 della Legge n. 833 stabilisce infatti che “la tutela della salute fisica e psichica del cittadino, intesa come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, viene garantita dalla Repubblica attraverso il Servizio Sanitario Nazionale nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana”.

La portata innovativa della riforma del 1978 si coglie appieno, alla luce delle posizioni espresse in precedenza dalla Corte costituzionale in materia di diritto alle cure. Ancora nella sentenza n. 112 del 1975, infatti, la Consulta riteneva che l’art. 32 della Costituzione fosse una mera “norma di legislazione”, ossia programmatica, che affida a leggi future il compito di provvedere ai bisogni sanitari della società attraverso l’organizzazione delle prestazioni e il riparto dei relativi costi tra comunità e assistiti; in dottrina, d’altra parte, era stato fino ad allora pacifico ritenere che l’apparato istituzionale non fosse tenuto “ad erogare prestazioni sanitarie ma a favorire le condizioni per rendere possibile ai cittadini di ricevere l’assistenza sanitaria[13].

Ma, dall’introduzione del Servizio Sanitario Nazionale la situazione muta in modo radicale, comportando una modificazione tanto profonda dell’ordinamento da metterne in discussione la tradizionale natura gius-positiva: la scelta operata dalla legge 833 del 1978 per l’assegnazione all’apparato istituzionale della responsabilità ad offrire accesso universale e globale alle cure, infatti, non sembra più retrocedibile, pena la lesione del diritto costituzionale alla tutela della salute come applicazione contemporanea della garanzia di inviolabilità della persona e dei precetti di solidarietà e di perseguimento dell’uguaglianza sostanziale tra gli individui, riconosciuti dagli articoli 2, 3 e 32 della Carta costituzionale italiana.

5. L’autonomia del diritto ad essere curati nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale

Già dalle prime pronunce successive alla riforma, infatti, la posizione della Corte Costituzionale inizia a mutare: chiamata a pronunciarsi sulla portata innovativa del diritto alla salute in seno alla disciplina della responsabilità per fatto illecito, nella sentenza n. 88 del 1979 la Corte amplia il valore dell’art. 32 della Costituzione riconoscendo che il relativo diritto alla salute si configura come un diritto primario e assoluto.

Si tratta, a ben vedere, di un profilo differente rispetto all’accesso alle cure, come sottolineato già dai primi autorevoli commentatori[14]; tuttavia il riconoscimento di un valore orizzontale della tutela della salute, incidente sui rapporti tra cittadini in una prospettiva di drittwirkung dei diritti fondamentali riconosciuti in Costituzione, si inserisce nella generale opera di implementazione delle garanzie previste dall’art. 32, che vede l’introduzione del Servizio Sanitario Nazionale nel 1978 come momento centrale.

Di lì a pochi anni, la Corte torna sulla portata del diritto alla tutela della salute chiarendo nella sentenza n. 142 del 1982 che la legge n. 833 del 1978, istituendo il Servizio Sanitario Nazionale, ha inteso assicurare tutela direttamente a tutti i cittadini, a prescindere dalla loro capacità economica: quest’ultima, infatti, può rilevare in merito alle condizioni per l’erogazione delle prestazioni, ma non in merito all’accesso universalistico e alle cure.

A questo punto appare necessario recare una precisazione, su di un profilo altrimenti foriero di possibili confusioni in ordine al rapporto tra erogazione delle cure e sostenimento dei relativi costi. Sebbene l’art. 32 della Costituzione fondi il diritto alla gratuità delle prestazioni sanitarie in ragione delle condizioni di indigenza del paziente, l’ordinamento riconosce una nozione di indigenza proporzionale che varia in base al costo delle cure e alla capacità economica del cittadino.

Ne consegue che, spesso, nei casi in cui qualcosa non ha ben funzionato nel godimento del diritto di accesso alle cure, oggetto di contestazione da parte del paziente sarà il diritto ad ottenere un rimborso economico da parte dell’amministrazione sanitaria: in tali casi, tuttavia, non si tratterà di riconoscere o meno le condizioni di indigenza del paziente, ma di valutare una forma di ristoro per equivalente per il mancato esercizio del diritto ad accedere alle prestazioni, con la conseguenza che le relative questioni non dovranno leggersi come riflesso del diritto ad accedere alle cure piuttosto che come applicazione del diritto a ricevere cure gratuite.

Quanto appena ricostruito si traduce nelle ipotesi in cui il sistema di erogazione diretta delle cure a carico del SSN può trasformarsi in sistema di erogazione indiretta, ossia di rimborso del costo sostenuto: essenzialmente, in seguito alla riforma di cui all’art. 8 septies del D.lgs. 502 del 1992, si tratta oggi prevalentemente delle ipotesi in cui un paziente affiliato al italiano abbia goduto di prestazioni sanitarie all’estero, risultando abrogata la possibilità di ottenere assistenza indiretta all’interno del territorio nazionale, a salvaguardia del sistema di erogazione diretta delle cure ad opera degli enti del SSN.

Sulla scorta di quanto appena rilevato, la giurisprudenza costituzionale ha proseguito chiarendo nella sentenza n. 992 del 1988 che l’obbligo di rimborso, dunque il diritto di accesso alle cure, consegue in ogni caso in cui le prestazioni sanitarie presentino carattere di indispensabilità: in quest’ottica, pertanto, è direttamente lo stato naturale di sofferenza fisica a generare il diritto di essere curati[15]. Non pare, d’altronde, condivisibile quella lettura svolta dalla dottrina in cui la richiamata giurisprudenza avrebbe semplicemente sovrapposto il diritto ad accedere alle cure con il diritto a riceverle gratis[16]. Basti evidenziare, su quest’ultimo profilo, come l’indispensabilità di una cura dipende da valutazioni necessariamente tecnico-scientifiche svolte dal medico che prende in cura, ponendosi su di un piano ben differente rispetto alle valutazioni di ordine economico relative all’indigenza del paziente. In estrema semplificazione, si pensi alla circostanza per cui una medesima pratica clinica, così come un dato setting assistenziale[17], possa assumere una connotazione necessaria o superflua in ragione del particolare quadro clinico del singolo paziente, con tutte le relative ricadute in termini di limiti alla possibilità di positivizzare in modo assoluto la c.d. appropriatezza prescrittiva.

Anche la giurisprudenza costituzionale successiva, ad una lettura accorta, non nega quanto appena rilevato. Infatti, nell’importante decisione n. 455 del 1990 la Consulta rileva che il diritto alla salute sancito dall’art. 32 Cost. presenta due aspetti, tra loro interconnessi ma ben distinguibili: da una parte esso si pone come un diritto erga omnes, immediatamente garantito dalla Costituzione, direttamente tutelabile e azionabile dai cittadini nei confronti degli autori di comportamenti illeciti; dall’altra parte esso si configura come un diritto a prestazioni sanitarie.

Quest’ultimo costituisce un diritto costituzionale condizionato in quanto il legislatore, nel momento in cui destina risorse per il funzionamento del servizio sanitario, è tenuto ad operare un bilanciamento con altri interessi protetti dalla Costituzione, in primis con l’interesse alla sostenibilità finanziaria. Ad ogni modo, la stessa decisione precisa che da ciò non può discendere la riduzione o il venir meno della tutela primaria del diritto alla salute: questa rimane sempre costituzionalmente obbligatoria per la collettività e per i suoi enti esponenziali, ma essa deve realizzarsi gradualmente attraverso un ragionevole bilanciamento con altri interessi ugualmente garantiti a livello costituzionale, tenendo conto dei limiti finanziari e organizzativi del settore pubblico.

Tutela primaria della salute, in altri termini, deve significare il diritto della persona che sta male di ricevere cure, da parte di una collettività chiamata ad assolvere ad uno di quegli obblighi di solidarietà richiamati all’art. 2 della Costituzione, anche con l’obiettivo di eliminare situazioni di disuguaglianza contrarie al parametro di cui all’art. 3, comma II, della Carta costituzionale. Tali obblighi non sono, né potrebbero mai essere, costituiti in applicazione di una singola fattispecie normativa, ma derivano dalle circostanze essenzialmente naturali del vivere umano, come innegabilmente sottende la lettura giurisprudenziale effettuata dalla Consulta. Si tratta, quindi, di applicare un parametro di costituzionalità delle scelte affidate al legislatore ordinario, rispetto al coacervo dei principi costituzionali rilevanti in tema di tutela della salute, che dimostra l’insufficienza di un approccio meramente positivista alla questione. In dottrina, sul punto, si è infatti parlato di un limite del “ragionevole e del possibile[18], in ordine al contenuto minimo intangibile della tutela della salute dinnanzi al bilanciamento tra valori costituzionali che deve essere operato in sede di legislazione ordinaria, con riferimento alla nota decisione della Corte costituzionale n. 185 del 1998 in tema di sperimentazioni cliniche[19].

Nella successiva decisione n. 267 del 1998, la Consulta affronta il tema del rimborso ai cittadini delle spese sanitarie da essi sostenute in condizioni di necessità al di fuori del servizio sanitario nazionale, sviluppando in modo più chiaro un tema già affrontato in alcune precedenti pronunce, di cui alle sentenze nn. 247 del 1992, 218 e 304 del 1994. All’epoca, per la precisione, era ancora vigente la possibilità per il paziente di fruire di assistenza istituzionale indiretta, accedendo a cure presso strutture sanitarie sul territorio nazionale, abrogata in seguito ad una riforma dell’anno successivo alla pronuncia[20]. Qui il dato centrale è che si ritiene costituzionalmente illegittimo che la legislazione primaria non estenda la copertura istituzionale del diritto a ricevere cure urgenti anche al di fuori del sistema di assistenza istituzionale pubblica.

Sulla falsariga della decisione appena richiamata, può leggersi anche la sentenza n. 309 del 1999, in cui la Corte si trova dinnanzi alla questione di quanto sia legittimo estendere in via interpretativa il diritto alla tutela della salute. Al centro di questa decisione è la regola per cui la situazione di indigenza relativa giustifica il diritto al rimborso per le cure all’estero. La Consulta qui, in sostanza, rimarca che laddove manchi una norma positiva l’ordinamento deve completarsi alla luce delle regole di giustizia secondo una logica di tipo distributivo: il sostegno economico segue il concreto e proporzionale stato di indigenza del paziente. La richiamata conclusione manifesta l’esigenza di una lettura dinamica delle fattispecie considerate, in applicazione di un giudizio essenzialmente di valore nel senso che il sostegno istituzionale all’accesso alle cure deve seguire uno stato di bisogno da parte del paziente.

Si rintraccia anche qui una relazione di giustizia propria del diritto a ricevere cure[21], che si potrebbe definire come relazione di cura e che presenta un carattere complesso e bidimensionale: essa, infatti, appare composta da una relazione tra paziente e medico (accesso alla cura) e da una relazione tra indigente e comunità dei consociati (rimborso del costo delle cure a carico della fiscalità generale).

Tale relazione giuridica può non consistere in un atto di volontà da parte del paziente, ma nell’esplicazione di un situazione fattuale di bisogno di cure (es. cure d’emergenza) che: 1) è oggettivamente necessario a salvare la vita, in senso biologico; 2) si fonda su un sentimento di solidarietà basato sulla comune natura umana (condivisa dal paziente e dal medico che prende in cura); 3) che è interesse di tutti che esista un meccanismo di cure date in emergenza per salvare la vita di tutti.

La relazione di cura può essere descritta come doppiamente connessa con la natura umana: perché ne è originata ontologicamente e perché deve modularsi in ragione della concreta dimensione dell’umanità. Poiché siamo umani, la nostra vita dipende dallo stato di salute; una riduzione dello stato di salute, necessita di essere curata per salvaguardare l’esistenza in vita; tutti quindi devono poter accedere alle cure; e tutti devono essere a tal fine sostenuti dal resto della comunità, in ragione della propria concreta capacità di far fronte alle spese per l’erogazione delle cure; l’erogazione della cura, per essere davvero finalizzata alla salvaguardia della vita dell’uomo, deve rispettare la dignità dell’uomo quale misura della percezione che ogni uomo ha della propria vita quale valore; la dimensione della dignità dell’uomo è molteplice e varia in ragione dei contesti sociologici e culturali.

La lettura della successiva giurisprudenza sembra convalidare quanto appena ricostruito: così nella decisione della Corte Costituzionale n. 509 del 2000 si ribadisce che un approccio eccessivamente formalista, che neghi qualunque spazio di integrazione delle fattispecie vigenti in materia di condizioni di erogabilità dell’assistenza sanitaria istituzionale, può determinare un vuoto di tutela contrario ai canoni di costituzionalità proprio nei casi in cui la gravità delle condizioni dell’assistito dovrebbe obbligare di per sé l’apparato istituzionale a prestargli assistenza sanitaria.

Con la sentenza n. 251 del 2001 la Consulta compie un ulteriore importante passaggio, chiarendo che il diritto a ricevere assistenza sanitaria da parte della collettività e dei suoi enti rappresentativi non consegue necessariamente allo status di cittadino, o di affiliato ad un dato sistema sanitario istituzionale, ma rappresenta una prerogativa dell’Uomo in quanto tale che deve essere riconosciuta anche in capo allo straniero irregolare. E laddove l’ordinamento positivo non si facesse carico di prevedere idonee fattispecie, nulla escluderebbe la possibilità di integrare l’ordinamento stesso per via giurisprudenziale, in applicazione dei principi di solidarietà ed uguaglianza che si impongono per via naturale all’interno del dettato costituzionale.

6. Segue. Un’apparente cesura in un percorso giurisprudenziale sostanzialmente lineare

Una posizione apparentemente non in linea con l’andamento finora rilevato nella giurisprudenza costituzionale si rileva nella sentenza della Corte Costituzionale 358 del 2008: qui, infatti, si afferma che alla stregua dell’art. 32 Cost., non può essere affermato in modo assoluto il principio secondo il quale, in caso di gravità della malattia e di urgenza dell’intervento terapeutico, il costo di quest’ultimo deve essere rimborsato pure a coloro che non si trovino in una condizione di indigenza anche in senso relativo. Il perno attorno al quale ruota il ragionamento del giudice costituzionale in questo caso è l’assunzione come elemento pienamente provato in sede processuale della capacità economica di quel dato paziente di affrontare il costo delle specifiche cure di cui ha usufruito all’estero, dove si trovava per motivi personali e non ritenuti meritevoli di tutela.

Si tratta, a ben vedere, di una serie di specifiche circostanze, fattuali e processuali, che pongono il caso a margine delle vicende precedentemente esaminate per il semplice dato che, in questo caso non si rileva una distorsione del diritto dell’individuo ad essere curato, ma una semplice questione di modalità di erogazione della cura e di diritto a riceverla in condizioni di gratuità.

Come chiarito anche dalla costante giurisprudenza civile, infatti, la disciplina in materia di assistenza sanitaria all’estero in favore dei cittadini italiani garantisce agli stessi una assistenza di carattere esclusivamente sussidiario, destinata ad operare solo quando le strutture interne non siano in grado di supplire ad esigenze indifferibili, mentre non prevede il diritto del cittadino ad una assistenza sanitaria globale, usufruibile dovunque egli si trovi e per qualsiasi ragione. Il rimborso delle spese in questi casi rappresenta, in altri termini, una sostanziale ricomposizione per compensazione dell’ingiustizia arrecata al diritto di essere curati, in ragione dell’incapacità del sistema sanitario istituzionale di far fronte al proprio dovere di assistenza, in applicazione dei principi di solidarietà e di uguaglianza.

7. Conclusioni

Come appare desumibile dalla lettura della giurisprudenza costituzionale, la scelta di istituire un sistema di erogazione delle cure di natura universale e globale rappresenta l’applicazione in senso organizzativo di una lettura del diritto alla tutela della salute in termini di diritto naturale a ricevere cure, fondato su di una relazione di giustizia.

Si rammenta che l’accesso alle cure, nel più complesso ambito del diritto alla tutela della salute, si collega direttamente ad un interesse tradizionalmente letto da parte della cultura giuridica occidentale in termini di diritto naturale, anche se nella prospettiva del tutto particolare del pensiero di Locke: “[…] nella conservazione della salute del corpo, ogni uomo può prendere in considerazione ciò che si adatta alla sua propria convenienza, e seguire il percorso che gli piace di più”[22].

Se, infatti, non appare costituzionalmente possibile retrocedere dall’assegnazione alla persona del diritto a ricevere cure in modo universale e globale, rispetto al proprio concreto fabbisogno di salute, va in crisi il precetto cardine di flessibilità dell’ordinamento giuridico fondato sulla mera vigenza formale delle fattispecie normative. Una volta esercitato questo dominio allocativo da parte del legislatore, in altri termini, è come se il contenuto di questo diritto assegnato sfuggisse al medesimo dominio che lo ha generato per entrare nell’ambito del dominio individuale di ciascun titolare del diritto.

Hervada chiarisce che i diritti naturali sono diritti pienamente giuridici, non semplici dichiarazioni astratte. Da qui, è logico interrogarsi in merito alle vicende di un cittadino italiano che si rechi all’estero e che abbia bisogno di farsi curare nel Paese che lo ospita. Il precetto di giustizia implicherebbe, infatti, il riconoscimento di un regime di reciprocità, in questi casi. Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale, nel caso in cui tale esigenza di cure sia indispensabile per la vita della persona e vi sia un’oggettiva difficoltà ad accedere alle cure all’estero lo stato italiano può essere chiamato a sostenere il proprio cittadino bisognoso, in applicazione dei principi costituzionali di solidarietà ed uguaglianza.

Questo elemento è di primaria importanza ai nostri fini: la scelta per una lettura estensiva del diritto alla tutela della salute, rilevante quale diritto sociale in termini di universalità e globalità nell’accesso alle cure, pone infatti la necessità di determinare il contenuto del diritto a ricevere cure, stabilendo cosa debba esservi ricompreso e cosa no.

Da una prospettiva storica, si comprende ancora meglio quanto appena riferito: prima dell’istituzione di un Servizio Sanitario Nazionale unico il sistema si basava su di una pluralità di regimi mutualistici, per i cittadini lavoratori, e assistenziali, per i cittadini in situazione di disoccupazione e/o di bisogno. All’interno di un tal sistema, la determinazione dell’effettiva consistenza del diritto a ricevere cure dipendeva dallo specifico regime applicabile, in ragione delle qualità soggettive del cittadino-paziente in una logica di sostanziale particolarismo giuridico su base soggettiva.

È solo con l’istituzione del Servizio Sanitario Nazionale, invece, che si determina un riallineamento tra l’idea di accesso alle cure e la nozione unitaria di Uomo, rilevante in termini di individuo e di collettività, fatta propria dalla carta costituzionale all’art. 2 in merito al rispetto dei diritti inviolabili, allo svolgimento della personalità e ai relativi doveri di solidarietà.

È così che il tema del contenuto del diritto a ricevere cure cessa di rilevare soltanto in una dimensione particolaristica, in quanto relativo ai differenti regimi vigenti nel contesto mutualistico, per divenire parte della definizione complessiva di un contenuto uniforme delle prerogative dell’uomo e del cittadino, rilevante nell’ordinamento costituzionale: dell’uomo, con riferimento ai contenuti minimi essenziali alla sopravvivenza; del cittadino, con riferimento al regime di assistenza sanitaria riconosciuto a tutti gli appartenenti alla comunità nazionale.

Si tratta di un diritto riconosciuto innegabilmente sulla base delle espresse previsioni contenute nella legge n. 833 del 1978, anche se dotato di una forza precettiva che trascende il mero dato di diritto positivo: tant’è che la Corte costituzionale, più volte chiamata a pronunciarsi in merito dopo l’introduzione del Servizio Sanitario Nazionale, è ormai consolidata nel ritenere che il diritto ai trattamenti sanitari (in termini di universalità e di globalità) rappresenta un nucleo irrinunciabile del diritto alla salute, protetto come ambito inviolabile della dignità umana, il quale impone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela, che possano appunto pregiudicare l’attuazione di quel diritto.

In definitiva, le riflessioni di Hervada sul contenuto del diritto naturale e sulla natura della giustizia risultano pienamente applicabili ai ragionamenti della Corte Costituzionale italiana quando questa cerca di definire i contorni di un diritto così complesso come è il diritto alla tutela della salute, e in particolare il diritto ad essere curati, riconosciuto non solo ai cittadini dello Stato ma a tutti gli individui in ragione della loro natura di Persone umane.

Notes

[1] L’elaborato è frutto del lavoro di ricerca congiunto e condiviso dei due autori. D. Figueroa ha curato in particolare i parr. 4, 5 e 5.1; R.J. Flacco ha curato in particolare i parr. 1, 2, e 3.
In tal senso, M. Luciani, Salute. Diritto alla Salute – Dir. Cost., Enciclopedia Giuridica Treccani, XXVII, Ed. Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1991, p. 1; in senso sostanzialmente analogo anche B. Pezzini, Il diritto alla salute: profili costituzionali, “Diritto e Società” – nuova serie, 1, 1983, pag. 25: D. Morana, La salute nella Costituzione italiana. Profili sistematici, Ed. Giuffrè, Milano 2002, p. 1 ss.

[2] Nella definizione riportata nello Statuto dell’Organizzazione Mondiale della Sanità – OMS/WHO del 1946, infatti, per salute si intende lo “stato di completo benessere fisico, psichico e sociale e non semplice assenza di malattia”.

[3] Giovanni Paolo II, lett. Enc. Evangelium Vitae, 25 marzo 1995, n. 12.

[4] Questa la posizione più marcatamente giuspositiva, espressa da larga parte della dottrina con generale riferimento alla risarcibilità del danno patrimoniale. Tra i molti valga il riferimento a W. Cesarini Sforza, Risarcimento e sanzione, in AA. VV., Scritti per Santi Romano, I, Ed. CEDAM, Padova 1940, p. 158; R. Scognamiglio, Illecito (diritto vigente), in Nuovo Digesto Italiano, VIII, Ed. UTET, Torino 1962, p. 164; più di recente, anche M. Barcellona, Corso di diritto civile. La responsabilità extracontrattuale, Ed. Giappichelli, Torino, 2011, p. 12.

[5] Posizione espressa da autorevole dottrina con riferimento alle ipotesi di responsabilità risarcitoria extracontrattuale conseguenti alla lesione di interessi extrapatrimoniali della persona, quale appunto l’incolumità e lo stato di benessere tradotto in termini di salute. Sul punto si rimanda all’importante studio di lingua tedesca di A.A. Ehrenzweig, Die Shuldhaftung im Shadenersatzrecht, Ed. Manz, Wien 1936, p. 176. Anche nella dottrina di lingua francese si leggono posizioni conformi, ad es. in R.J. Rutseart, Le fondement de la responsabilité civile extra-contractuelle: etude de doctrine et de jurisprudence contemporaines, Ed. Bruylant, Bruxelles 1930, p. 62. Nella dottrina italiana, essenziale sul punto è il riferimento allo studio di G. Cian, Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dell’illecito civile, Ed CEDAM, Padova 1966, p. 391; in senso conforme, v. anche A. De Cupis, Istituzioni di diritto privato, III ed., Ed. Giuffrè, Milano 1983, p. 464

[6] Sul punto, tra i molti, v. G. Lazzarini, Responsabilità extracontrattuale nel diritto romano, in Dig. disc. privat., Sez. Civ., XVIII, Ed. UTET, Torino, 1998, p. 289.

[7] Ci si riferisce, in tal senso, ad un possibile sviluppo della tematica della c.d. massificazione dei danni e delle relative ricadute in termini di possibile riduzione del momento afflittivo della responsabilità e di esclusiva giustificazione in termini di diritto positivo delle forme di responsabilità oggettiva. Sul tema v. C.M. Bianca, Diritto Civile. 5. La Responsabilità, Ed. Giuffrè, Milano 2012, p. 557; G. Alpa, Responsabilità civile e danno, Ed. Il Mulino, Bologna 1992, p. 59.

[8] Sul punto essenziale è il riferimento a J. Hervada, Introduzione critica al diritto naturale, Ed. Giuffrè, Milano 1990, p. 55 e nt. 17.

[9] Il carattere universale è riconosciuto come essenziale in sanità anche all’interno dell’ordinamento europeo, cfr. in merito la Comunicazione del Consiglio Europeo “Conclusioni del Consiglio sui valori e principi comuni dei sistemi sanitari dell’Unione europea” 2006/C 146/01 in Gazz. Uff. UE n. C/146-1 del 22 febbraio 2006.

[10]  Si realizza in questo modo una delle relazioni di debenza della collettività in favore della singola persona ricostruita in termini di giustizia distributiva da J. Hervada, Introduzione critica al diritto naturale, cit., pp. 44-54.

[11] In tal senso, appare plausibile riportare questa circostanza alla ricostruzione condotta da J. Hervada, ult. op. cit., p. 70 in merito alla compensazione quale forma di riparazione dell’ingiustizia.

[12]  Sul punto, si rimanda alla riflessione secondo cui “il diritto alla salute, che oggi ci appare come una regola di civiltà costituzionale (…) quasi ovvia e scontata (…), rappresenta il frutto di un processo lungo e faticoso”, in R. Ferrara, Il diritto alla salute: i principi costituzionali, in R. Ferrara e C. Sartoretti (a cura di), Trattato di Biodiritto. Salute e sanità, Ed. Giuffrè, Milano 2010, p. 4.

[13] Così C.M. Bianca, Il diritto alla salute, in AA. VV., Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Ed. Giuffré, Milano 1983, p. 125.

[14] In tal senso, A. Anzon, L’altra “faccia” del diritto alla salute, «Giurisprudenza Costituzionale», 1, (1979), p. 656 ss.

[15] In tal senso, L. Principato, Il diritto costituzionale alla salute: molteplici facoltà più o meno disponibili da parte del legislatore o differenti situazioni giuridiche soggettive?, «Giurisprudenza costituzionale», 4 (1999), p. 2513.

[16] Cfr. E. Ferrari, Il diritto alla salute è diritto a qualunque prestazione ritenuta “indispensabile”?, «Le Regioni», a. XVII, 6, (1989), p. 1923 ss.

[17] Ossia le modalità organizzative attraverso le quali si erogano le cure: ad esempio, una data operazione chirurgica non particolarmente complessa può essere effettuata in regime di ricovero breve (c.d. day surgery) piuttosto che in regime di ricovero ordinario, comportando un risparmio considerevole di costi che il servizio sanitario impiega per la cura del singolo paziente. Se, tuttavia, quest’ultimo presenta uno specifico quadro clinico particolarmente pregiudicato (ad es. il caso di un anziano o di una persona che soffre già di altre patologie) l’erogazione in forma più economica della prestazione chirurgica può esporlo a seri rischi di incolumità. Anche in questi casi si imporrà un giudizio di bilanciamento, che andrà ad incidere però sulle modalità più appropriate di erogazione del trattamento sanitario e non sulla somministrazione della cura in sé.

[18] In tal senso, L. Principato, La immediata precettività dei diritti sociali ed il “contenuto minimo del diritto fondamentale alla salute”, «Giurisprudenza costituzionale», 5 (1998), p. 3858.

[19] A. Anzon, op. cit., p. 659 ss.; L. Principato, ult. op. cit., p. 3861; F. Patroni Griffi, Diritto alla salute e riparto della giurisdizione: notazioni riflessive a margine di un dibattuto orientamento giurisprudenziale sulla non degradabilità dei cd. diritti fondamentali, «Il Foro amministrativo», anno LXI, 2, (1985), p. 665 ss.; F. Piga, Diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi e tutela giurisdizionale, «Giustizia civile», I, (1980), p. 703 ss.; R. Caranta, Alti e bassi del diritto alla salute nella giurisprudenza del giudice ordinario, «Giurisprudenza italiana», I, 1993, c. 1335 ss. Su queste due sentenze, si vedano i commenti di L. Principato, ult. op. cit., p. 3862; P. Virga, Ammesse le condanne ad un “facere” della P.A.?, «Il Corriere Giuridico», 5, (1992), p. 515 ss.; R. Caranta, ult. op. cit., c. 1333 ss.; P.M. Putti, Il diritto “di salute” e i poteri del giudice ordinario: una nuova terminologia per una vecchia soluzione, «Nuova Giurisprudenza Civile», I, 1993, p. 739 ss.

[20] Il riferimento è all’art. 8 sepites del D.lgs. 502/1992, introdotto ai sensi dell’art. 8, comma 4, del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229.

[21] Per la nozione di relazione di giustizia, si rimanda a J. Hervada, Introduzione critica, cit., pp. 39 e ss.

[22] J. Locke, A Letter Concening Toleration, Ed. A. Churchill, London, 1869, p. 127. Sull’importanza del pensiero di questo autore nell’approccio della cultura giuridica dominante nel pensiero occidentale dell’epoca moderna, sia consentito rimandare a D. Figueroa, Il diritto naturale alle origini del diritto costituzionale, Ed. Jovene, Napoli 2017.

 

 


© 2019 Dante Figueroa & Rocco Junior Flacco & Forum. Supplement to Acta Philosophica

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