Petar Popović
DOI:  10.17421/2498-9746-05-50
Abstract 

Mentre la maggior parte dei filosofi del diritto contemporanei di stampo giusnaturalista dedicano più attenzione alla fondazione dei diritti umani nella legge naturale, Villey e Hervada, invece, accomunati dall’approccio ad una visione realista del diritto, nella loro ricerca degli aspetti della giuridicità della natura umana, prendono come punto di partenza il concetto del diritto naturale. Cercando di cogliere il significato del diritto naturale a partire della sua collocazione dentro l’essenza del diritto come la “ipsa res iusta”, essi, in un secondo momento, valutano la posizione strutturale della legge naturale — nella sua dimensione giuridica — rispetto al diritto naturale. Trovando nell’aspetto giuridico della legge naturale il titolo naturale dei diritti naturali in quanto beni giuridici naturali, Villey e Hervada elaborano, ciascuno a modo suo, una posizione sulla correlazione tra il diritto naturale e i diritti umani. Sorprendentemente, a proposito dei diritti umani le rispettive teorie dei due autori finiscono per trovarsi in posizioni, al primo sguardo, molto diverse: mentre Hervada riesce a cogliere una continuità strutturale tra i diritti umani e la legge e diritto naturale, Villey sostiene che tale continuità non è possibile.

Parole chiave: realismo giridico, diritto, diritto naturale, legge naturale, diritti umani.

While the majority of contemporary jusnaturalist philosophers of law focus on the search for the foundations of human rights in the natural law, Villey and Hervada take the concept of natural right as the starting point of their realistic conception of right, within their research of the juridical aspects of human nature. While seeking to grasp the meaning of natural right from the perspective of the essence of right as the “ipsa res iusta”, they evaluate the structural position of the natural law — in its juridical domain — with regard to natural right. After identifying the natural title of natural rights in the juridical aspect of natural law, Villey and Hervada present their respective theories on the correlation between natural right and the human rights. Somewhat surprisingly, the theories of human rights of these two authors, at first sight, lead to very different results. While Hervada perceives a structural continuity between human rights, on one hand, and the natural rights and natural law, on the other, Villey maintains that such continuity cannot be established.

Keywords: juridical realism, right, natural right, natural law, human rights.

1. La peculiarità dell’approcio di Villey e Hervada

Il giusnaturalismo tomista contemporaneo imposta l’ordine di ricerca dei rapporti dottrinali dentro la triade “legge naturale – diritto naturale – diritti umani” quasi esclusivamente attorno a due punti focali. La rielaborazione della continuità, oppure della discontinuità, nella “triade” prende come punto di partenza sia il concetto stesso della legge naturale, per poi mostrarne l’estensione nella sfera giuridica,[1] che la descrizione di qualche bene giuridico protetto come diritto umano concreto, per poi ricercarne le fondamenta nella legge naturale morale[2]. Si tratta, in effetti, di un unico argomento visto dai punti di vista dei suoi due termini — la legge naturale e i diritti umani. Questa formulazione di tale argomento è sorta nel periodo successivo alla seconda guerra mondiale, quando la questione centrale giusfilosofica era diventata quella della necessità (o meno) di un qualche minimo contenuto di moralità per l’esistenza, la validità e l’obbligatorietà del diritto[3]. Le ricerche giusnaturalistiche della risposta a tale domanda evitavano di assegnare un posto sistematico decisivo al concetto del diritto naturale[4]. Di conseguenza, la trattazione dottrinale del concetto del diritto naturale si è progressivamente limitata ai soli possibili effetti concettuali di un anacronismo d’interesse prevalentemente storico[5]. Il diritto naturale — inteso nel senso giusrealista, cioè in quanto strutturalmente distinto dalla legge naturale ed irriducibile al diritto soggettivo — è diventato il “grande assente” del giusnaturalismo contemporaneo[6].

Sullo sfondo di tale contesto dottrinale, risulta piuttosto peculiare la scelta dello storico di diritto, Michel Villey, e del filosofo del diritto e canonista, Javier Hervada, di prendere proprio il concetto del diritto naturale — insieme con il richiamo più generale all’essenza stessa del diritto, cioè alla domanda “cos’è il diritto?” — come punto di partenza nella trattazione della suddetta “triade”.

2. L’importanza della questione sull’essenza del diritto

Collocandosi fermamente nella tradizione giusfilosofica del realismo giuridico classico di Aristotele, dei giuristi romani e di Tommaso d’Aquino, Villey e Hervada ripropongono la risposta alla domanda sull’essenza del diritto in una forma ben diversa dalle correnti principali del giusnaturalismo contemporaneo. Mentre l’essenza del diritto viene comunemente identificata con la norma giuridica (cioè, l’ordine giuridico) oppure con il diritto soggettivo, questi due autori ricavano e ripropongono la posizione classica secondo la quale il diritto è sempre riconducibile alla stessa cosa giusta (“ipsa res iusta”).

Nel realismo giuridico, quindi, il diritto è la stessa “cosa” (realtà, “res”), non in quanto espressione assiologica derivata dalla sua identità ontologica, ma sempre in una prospettiva relazionale, cioè in quanto la “cosa” è dovuta in un rapporto di giustizia. Permettetemi di ribadire questo punto centrale ancora una volta con più precisione: secondo la concezione realistica del diritto, lo “ius” è proprio quella (ed ogni) “cosa” (“res”, realtà, bene) che viene attribuita al suo titolare, mediante un titolo, come distintamente “sua” ed è, contemporaneamente, dovuta in giustizia da altre persone come debitori, in quanto si trovano in una posizione di potenziale o attuale intereferenza rispetto all’integrità della misura di questo “ius” altrui[7]. La norma giuridica e il diritto soggettivo hanno un posto sistematico importante in riferimento all’essenza del diritto inteso come la stessa “res” dovuta in giustizia. Il concetto di diritto si applica a questi due fenomeni soltanto in un senso secondario o analogico, mai nel senso originario, primario o essenziale della parola “diritto”[8].

La fonte più immediata e completa per questa posizione giusrealista di Villey e Hervada è il “Trattato sul diritto e giustizia” nella Somma Teologica di Tommaso d’Aquino. In una questione dentro quel trattato[9] l’Aquinate dimostra che già possiede una conoscenza assai variegata degli elementi portanti della dottrina sull’essenza del diritto: il diritto, in quanto la stessa cosa giusta, è l’oggetto della giustizia, da non confondersi con la legge che è, invece, una qualche regola razionale del diritto (“aliqualis ratio iuris”). Tale posizione sull’essenza del diritto acquista per Villey e Hervada un valore ermeneutico talmente centrale che senza la sua adeguata comprensione si rischia di non poter cogliere fino in fondo il filo dei loro argomenti sul diritto naturale, sulla legge naturale, come anche la loro visione sull’idea dei diritti umani. Oltre alla questione della peculiarità del loro approccio nei suoi singoli argomenti, riteniamo che il lavoro di questi due autori abbia messo in evidenza quanto sia importante reintrodurre nell’indagine giusfilosofica la domanda su cos’è, in ultima analisi, il diritto.

3. L’essenza del diritto naturale in Villey e Hervada

Secondo la dottrina dell’Aquinate, una “cosa”, “res”, può essere adeguata ad un uomo in due maniere: in forza di un accordo o di una norma comune (diritto positivo), oppure “in forza della natura stessa” (diritto naturale)[10]. Alla luce del fatto che questa precisazione segue immediatamente la trattazione tommasiana dell’essenza del diritto, possiamo concludere che si tratta di un argomento unitario: esistono delle “cose”, “res”, realtà o, forse meglio ancora, dei beni naturali umani, che vengono adeguati alla persona umana “in forza della natura stessa” come oggetti dei rapporti di giustizia. Possiamo chiamarli “beni giuridici naturali”. Nella trattazione tommasiana, quindi, il diritto naturale non viene concepito nell’ottica del diritto soggettivo, cioè assumendo la forma essenziale della facoltà di esigere, di reclamare o di pretendere qualche “cosa”, oppure della sfera di libertà di azione autonoma riguardante qualche “cosa”. Il diritto naturale non viene neanche equiparato ad una legge positiva contenente un qualche enunciato riferito ad una tale “cosa” in base alla natura umana. “Ius naturale” non è riconducibile neanche al precetto insito nella natura umana che ordina l’uomo verso i beni naturali morali, in quanto aspetti del bene del suo essere persona, cioè della sua perfezione morale[11]. Il diritto naturale, in quanto diritto, è la “cosa” — la stessa cosa giusta — adeguata alla persona umana “ex ipsa natura rei”.

Questa dottrina tomista sull diritto naturale rischiava di andare perduta quando nella tradizione giusfilosofica post-tommasiana la concezione dell’essenza del diritto — intesa come la stessa cosa giusta — è stata progressivamente sostituita dal suo analogato secondario, il diritto soggettivo[12]. Quando l’essenza del diritto stesso viene separata dalla “cosa” o realtà giusta, si produce un’ ulteriore scissione nell’unità concettuale tra la concezione del diritto naturale e quella del bene giuridico naturale. Nella concezione soggettivista del diritto, la giuridicità viene ascritta solamente ai poteri o alle facoltà del soggetto sulla “cosa”, ovvero ad una sovrastruttura astratta dall’aspetto relazionale-giustiziale della “cosa” nella sua identità ontologica. La “cosa” stessa, il bene concreto finora considerato come portante di un aspetto giuridico-relazionale, viene concepito come, essenzialmente, un bene a-giuridico e meramente suscettibile ad essere oggetto dei poteri giuridici del soggetto-persona[13].

La riscoperta della visione classica del diritto naturale inteso come la stessa “cosa” giusta — lo stesso bene giuridico naturale — era intrinsecamente legata al recupero della concezione realista del diritto stesso.

Dentro il progetto più ampio del recupero della concezione premoderna dell’essenza del diritto, Villey aveva incluso anche degli elementi per un rispristino della concezione del diritto naturale. Dato che tale progetto del recupero rappresentava il vero fulcro delle sue indagini, il secondo obiettivo — quello del ripristino della concezione del diritto naturale — potrebbe essere considerato meno complesso o addirittura poco sviluppato. Nonostante il fatto che i suoi argomenti per una concezione del diritto naturale risultino assai chiari, bisogna ammettere che essi sono piuttosto sparsi nei suoi testi, poco sistematici e forse nascosti dietro i suoi interessi accademici principali.

Cercando di risistemare questi argomenti in un insieme più coerente, occorre innanzittutto riportare qui l’argomento esplicito di Villey che l’essenza del diritto nella concezione premoderna viene applicata anche — egli afferma: “soprattutto” — al diritto naturale[14]. Il diritto naturale è una realtà giuridica già data in anticipo all’uomo dalla natura stessa[15]. L’attribuzione dei diritti naturali — cioè delle “cose”, dei beni giuridici naturali — viene già delimitata in quanto “mio” e “tuo” diritto dalla natura stessa[16], ovvero da ciò che Villey chiama “il grande progetto della natura”, dove ogni persona e cosa già trova il suo statuto giuridico ben determinato[17]. Il diritto naturale sarebbe l’effetto dell’ ordine normativo naturale che attribuisce le “cose” alle persone come beni dovuti in giustizia[18].

Una comprensione assai più completa del diritto naturale, nonché la miglior chiave ermeneutica per il lavoro sulla sistematizzazione ed interpretazione delle tesi di Villey in merito, si trova nei testi di Javier Hervada. Riportiamo in seguito un testo che racchiude la sintesi della posizione giusrealista sul diritto naturale:

Esistono cose che a ciascun uomo sono attribuite per il fatto stesso di essere persona: esistono cose che appartengono all’uomo in virtù della sua natura: p. es. la sua vita, la sua integrità fisica, ecc. (…) Le cose — materiali o immateriali — che all’uomo vengono attribuite dalla natura costituiscono, ciascuna di esse, un diritto naturale[19].

I diritti naturali sono, secondo Hervada, tutti quei beni naturali umani che sono attribuiti all’uomo — titolarità — dalla sua stessa natura. Per essere costituiti come veri diritti, aventi, cioè, la valenza giuridica attuale, oltre alla titolarità ci vuole anche l’aspetto dell’obbligatorietà del diritto. Oltre a costituire il “suum” del loro titolare, questi beni naturali umani sono “dovuti” — nel senso che sussiste l’obbligo del rispetto della loro misura, come viene determinata dalla natura umana stessa — da altre persone in un rapporto di giustizia[20].

Un confronto, anche soltanto prima facie, tra questa dottrina e le più famose teorie giusnaturaliste odierne rivela la differenza sostanziale delle rispettive concezioni. Per John Finnis, il diritto è essenzialmente inteso come il diritto soggettivo oppure il diritto positivo, tertium non datur. I beni decisivi per la costituzione dei diritti naturali (intesi come soggettivi) sono i c.d. beni umani fondamentali (la vita, la conoscenza, la riflessione pratica…) collocati, a suo avviso, nell’ambito decisamente a-giuridico e, in ultima analisi, racchiusi nell’ambito della moralità strutturalmente separata dal diritto[21]. Al di fuori di una concezione realista della continuità tra l’essenza del diritto e il diritto naturale, capace di cogliere la giuridicità come una dimensione relazionale dell’identità ontologica della realtà stessa, diventa piuttosto difficile concepire un argomento specificamente giuridico sulla rilevanza dei contenuti morali per il diritto. Finnis cerca di risolvere la tensione tra la moralità e il diritto nel concepire il diritto come un’estensione dei contenuti ormai normativamente prefissati ad un livello puramente morale (la legge naturale morale), senza aver mai indagato sull’esistenza di una dimensione giuridica intrinseca alla moralità.

Ci sembra che il tentativo di sovrapporre il diritto (inteso nel senso “oggettivo” come il diritto positivo oppure nel senso dei diritti soggettivi) direttamente sulla base dei valori puramente morali impoverisca l’argomentazione giuridica e, allo stesso tempo, non riesca a spiegare fino in fondo la connessione — davvero necessaria — tra la moralità e l’obbligatorietà del diritto. Questo aspetto dell’intersezione tra la moralità e il diritto diventerà ancora più pertinente quando presenteremo la continuità tra l’essenza del diritto e il posto sistematico che la legge naturale occupa nella concezione giusrealistica.

4. La questione della dimensione giuridica della legge naturale

Avendo assunto come punto di partenza la suddescritta questione centrale sull’adeguata concezione dell’intersezione “diritto-morale”, gli esponenti principali della odierna teoria tomista della legge naturale presentano la “lex naturalis” come quel contenuto essenziale della moralità necessario per la concezione dell’esistenza, della validità e dell’obbligatorietà del diritto. A prescindere dalle molteplici differenze tra le loro rispettive teorie, essi sono uniti nell’affermare che la legge morale (oppure, secondo la teoria “neoclassica” della legge naturale, l’insieme dei c.d. principi della ragionevolezza pratica) incida sulle questioni specificamente giuridiche proprio come l’ordine normativo morale[22].

Questa posizione è stata severamente criticata dal filosofo del diritto Jeremy Waldron. il quale ha sollevato l’obiezione che essa non assomiglia ad una filosofia del diritto vera e propria, visto che si limita ad elaborare degli elementi per una teoria morale della legge naturale, senza aver mai intravisto la necessità di trasformare tali elementi negli argomenti specificamente giuridici[23]. Penso che questa critica — molto benevola, anche perché cerca di immaginare l’impostazione più forte possibile della teoria di legge naturale, che l’autore stesso non condivide — dimostra chiaramente la debolezza di una posizione giusnaturalista che, in ultima analisi, racchiude tutto il contenuto oggettivo nella fondazione del fenomeno giuridico sull’argomento esclusivamente morale. Uno dei rappresentanti di tale posizione, Finnis, sicuramente avrebbe risposto[24] che egli aveva dedicato il suo miglior sforzo accademico proprio alla riaffermazione dei contenuti della legge naturale, affinché possano essere intelligibili e difficilmente rifiutabili nella concezione di “rule of law” nel contesto della scienza giuridica contemporanea. Però, la critica di Waldron non nega il merito di questo aspetto dell’opera di Finnis. Essa mira ad un altro tipo di problema presente nella teoria di Finnis e in molti altri giusnaturalisti odierni di stampo tomista: se togliamo il diritto[25], rimane soltanto una linea di argomenti puramente morali legati alla legge naturale. Waldron è convinto che la legge naturale, invece, “si dovrebbe presentare come qualcosa distinto dalla moralità naturale o etica naturale”[26].

A prescindere, poi, dalla sua proposta concreta su come impostare una tale distinzione, vogliamo qui esporre, invece, come Villey e Hervada l’abbiano impostata, nella loro rilettura degli elementi della dottrina tomista sul rapporto tra il diritto e la legge in vista di una teoria della legge naturale giuridica[27]. Postulando una dimensione specificamente giuridica della legge naturale, Villey e Hervada hanno supplito a ciò che evidentemente manca all’approccio esclusivamente morale nella presentazione dell’incisività della legge naturale sul diritto.

Innanzitutto, ambedue gli autori cercano di recuperare la connessione tra due luoghi testuali sulla legge nella Somma Teologica di San Tommaso: l’intero blocco dottrinale nella Prima Secundae (qq. 90-108) e il breve enunciato nella questio sul diritto nella Secunda Secundae (q. 57, a. 1, ad 2). Mentre la maggior parte della teoria tomista della legge naturale prende le mosse esclusivamente dal primo blocco dottrinale — soprattutto dalla q. 94, a. 2 — Villey e Hervada, invece, cercano di far interagire la visione tomista sulla legge naturale morale (dal primo blocco dottrinale) e la riflessione sulla legge sotto il profilo del suo rapporto con il diritto (dal secondo luogo testuale)[28]. Visto che ambedue gli autori sviluppano la loro riflessione giuridica nel quadro della continuità tra l’essenza del diritto e il diritto naturale, non ci deve sorprendere il fatto che siano prevalentemente interessati nella ricerca della dimensione propriamente giuridica della legge naturale[29].

Cercando di stabilire il posto sistematico della legge nella sua dottrina sul diritto, Tommaso afferma che la legge non è il diritto, ma una qualche “ratio iuris[30], espressione che Hervada traduce come “regola razionale del diritto”[31]. Per la piena comprensione dell’indirizzo dell’interpretazione di questo luogo testuale tommasiano nella rielaborazione di Villey e Hervada, occorre riportare qui anche l’altra parte del suddetto testo:

Come esiste nella mente dell’artefice una regola dell’arte per i manufatti che l’arte produce; così per l’azione giusta che viene determinata dalla ragione preesiste nella mente una «ratio» che è una specie di regola della prudenza. E (…) questa (…) viene chiamata legge (…). Perciò la legge non è, propriamente parlando, il diritto medesimo, sed aliqualis ratio iuris[32].

La legge giuridica e, quindi, una certa “ratio”, regola razionale, che preesiste nella mente determinando i termini delle azioni giuste. I termini dell’azione giusta — cioè della giustizia giuridica — consistono nel “dare a ciascuno il suo diritto[33]. Stabilire i termini dell’azione giusta significa anche — e soprattutto — determinare gli elementi dell’obbligatorietà del diritto, cioè l’attribuzione della “cosa”, del bene, alla persona come suo titolare con una misura del diritto precisa e stabilire l’obbligo per le altre persone che si trovano nella situazione dell’interferenza possibile o attuale di rispettare — cioè, “dare” — quel diritto.

Tornando al primo luogo testuale tommasiano, cioè la sua dottrina sulla legge in generale, intesa anche nel suo senso morale più ampio di quello giuridico, la legge viene concepita come una “ordinatio rationis”, un ordine della ragione[34]. Un ordine verso che cosa esattamente? Lo dice lo stesso Tommaso quando afferma: “tutte le cose da fare o da evitare appartengono ai precetti della legge naturale in quanto la ragione pratica le conosce naturalmente come beni umani”[35]. La legge naturale è, quindi, un ordine verso i beni umani[36].

Riassumendo ambedue i luoghi testuali della dottrina tommasiana, la legge naturale costituisce la “ratio”, la regola razionale, che, essendo l’ordine razionale verso le “cose” conosciute naturalmente come beni umani, stabilisce i termini dell’azione giusta — gli elementi della titolarità ed obbligatorietà del diritto — per quanto riguarda questi beni naturali umani (“vita”, “integrità fisica”, ecc). In sintesi, oltre ad essere l’ordine razionale che costituisce alcune realtà come beni umani fondamentali per la perfezione morale umana, la legge naturale, in quanto anche regola razionale del diritto, altrettanto colloca questi beni come “cose” dovute in giustizia ai loro titolari. Sotto l’aspetto della regola razionale del diritto, quindi, la legge naturale rivela un suo ambito specificamente giuridico proprio perché costituisce i beni naturali umani come beni giuridici, ovvero diritti naturali.

Sullo sfondo di questa dottrina dell’Aquinate, i singoli elementi della quale si trovano già nei suoi testi, ma che è rimasta praticamente assente dalla riflessione dei suoi commentatori moderni e contemporanei, Villey e Hervada elaborano la loro concezione della dimensione giuridica della legge naturale. In continuità con la loro concezione del diritto e del diritto naturale, essi cercano di individuare la differentia specifica della dimensione giuridica della legge naturale in quanto distinta dall’ambito morale.

Secondo Villey, la legge naturale, nel suo aspetto morale, è una regola di condotta che ordina le disposizioni interne delle persone verso la loro perfezione morale[37]. In questo suo aspetto, essa non ha come scopo primario l’attribuzione delle “res”, delle “cose”, come “mie” o “tue”, cioè la costituzione del “suum” nella delimitazione delle proporzioni tra le sfere giuridiche di ogni persona[38]. Osservata esclusivamente sotto il suo aspetto morale, la legge naturale è “svuotata” dal suo significato giuridico[39]. Villey, però, allo stesso tempo, seguendo le intuizioni del Dottore Angelico, distingue nel concetto della legge in generale, e nella legge naturale in particolare, una dimensione che “prescrive i contenuti della giustizia”[40].

Secondo la dottrina classica, è ben vero che la giusta ripartizione dei beni, e cioè l’ordinamento giuridico, corrisponde ad una legge, che è soprattutto una legge naturale; Aristotele definisce il giusto come ciò che è conforme alla legge e San Tommaso scrive che la legge costituisce la ragione del giusto. Ma che cosa è questa legge? Essenzialmente una legge non scritta (…) concepita come l’ordine del cosmo [dalla quale] bisogna distinguere la legge naturale morale[41]

La legge naturale, in quanto “progetto divino che governa l’ordine cosmico, incluso quello delle società”, non è soltanto la “ratio” che ordina la persona umana verso i beni umani fondamentali come aspetti della sua perfezione morale. Questa stessa legge, proprio in quanto “razionalità immanente delle «cose»”, ha anche una modalità (aspetto o funzione) diversa: quella di essere la “ratio iuris”, la regola razionale del diritto, attribuendo i beni morali come dovuti in giustizia, cioè “precostituendo” tali beni come propriamente giuridici — diritti naturali[42].

Nella concezione di Hervada, molto congeniale a quella di Villey, la legge naturale, nel suo aspetto propriamente giuridico, è il titolo naturale dei diritti naturali[43]. Oppure, vice versa, il diritto naturale è costituito dalle prescrizioni della ragione naturale — norme giuridiche naturali — che enunciano un dovere di giustizia e “costituiscono parte della cosidetta legge naturale”[44]. Hervada parla della “parte” della legge naturale perché distingue con chiarezza la dimensione giuridica della legge naturale da quella morale:

[L]a natura umana (…) è costituita come regola o criterio della condotta personale e sociale che contiene una struttura normativa o legale — essa è una norma di condotta ordinariamente chiamata la legge naturale. L’aspetto di quella normatività che possiede una rilevanza maggiore — a causa della sua connessione con la perfezione (…) della persona (…) è l’aspetto morale (…). [C]i limiteremo allo studio della normatività naturale dal punto di vista giuridico, ovvero, nella misura che questa normatività naturale, in parte, si costituisce come la norma giuridica naturale[45].

Con ancora maggior precisione di Villey, Hervada afferma che la legge naturale attribuisce dei beni umani morali ai loro titolari sotto il profilo delle “esigenze di giustizia”. Proprio per questo essa assume la forma peculiare dei precetti costitutivi del “dover-essere di natura giuridica”, manifestando così la struttura giuridica appartenente agli stessi beni umani morali[46]. Nel suo pensiero maturo, Hervada si riferisce all’aspetto propriamente giuridico della legge naturale” parlando della “legge giuridica naturale”[47], oppure delle “norme naturali del diritto”[48].

5. I diritti umani nel pensiero di Villey e Hervada

Passando all’ultimo punto focale della nostra “triade”, proponiamo qui l’inversione dell’ordine cronologico della tradizione giusrealista e, dunque, presenteremo per primo l’approccio di Hervada al concetto dei diritti umani, visto che egli, a differenza di Villey, intravede un’apertura dottrinale alla continuità strutturale con i concetti del diritto, del diritto naturale e della legge naturale giuridica.

L’approccio hervadiano alla concezione dei diritti umani, anzi, poggia proprio sull’imperativo della continuità tra la concezione dei diritti umani e l’essenza del diritto come la “ipsa res iusta”. Si tratta di una conditio sine qua non, visto che la confusione dell’essenza del diritto con il diritto soggettivo “porta con sé rilevanti conseguenze, specialmente nella teoria dei diritti umani”[49]. Se i diritti umani possono essere concepiti come dei beni giuridici naturali — ovvero, se, come egli stesso afferma, “hanno un rapporto stretto con il concetto del diritto”, fino al punto di poterli considerare dei “veri diritti” nel senso giusrealistico — Hervada è pronto ad esprimere un giudizio positivo al loro riguardo[50]. Anzi, egli propone una visione sul concetto dei diritti umani nella quale essi non sono una mera appendice cronologica nella storia della filosofia del diritto e neppure un fatto meramente giuridico-culturale. Secondo Hervada, la struttura di questi diritti — in quanto beni autenticamente giuridici, espressioni reali dell’antropologia giusfilosofica, preesistenti al diritto positivo — è già necessariamente inclusa nella concezione dell’essenza del diritto stesso[51].

In sintesi, premessa la continuità con l’essenza del diritto intesa nel suo senso giusrealista, i diritti umani sono l’espressione contemporanea della concezione dei diritti naturali o della dottrina giusfilosofica dei beni giuridici naturali[52]. Questa contuinuità, poi, non è meramente unilaterale, il concetto del diritto non è semplicemente replicato ai fenomeni strutturalmente posteriori (i diritti naturali, la legge naturale, ecc.), ed essi, quindi, non rappresentano delle emanazioni puramente derivative dall’essenza del diritto. Si tratta piuttosto di una continuità dottrinale bilaterale. L’essenza del diritto illumina la dimensione propriamente giuridica dei diritti naturali, della legge naturale, ecc. Allo stesso tempo, questi fenomeni, a loro volta, contribuiscono alla maggior precisione della determinazione dell’essenza del diritto inteso come la “ipsa res iusta”, specificando, ad esempio, che cosa esattamente si intende per la “res”, quali aspetti strutturali devono essere presi in considerazione affinché una “res” possa intendersi come “iusta”, ecc.

La posizione di Villey di fronte al concetto dei diritti umani è assai più polemica in comparazione con quella di Hervada. Mentre Hervada riesce ad intravedere una continuità dottrinale, almeno implicita, tra l’essenza del diritto, il diritto naturale e i diritti umani, Villey arriva fino al punto di affermare che “la comparsa dei diritti dell’uomo rappresenta la decomposizione del concetto del diritto”[53]. Come spiegare una diversità di visioni così drastica tra i due autori nel punto focale finale della “triade”, cioè nella valutazione del concetto dei diritti umani? Secondo l’interpretazione quasi unanime delle sue tesi[54], Villey sostiene la posizione della discontinuità radicale tra l’essenza del diritto ed i diritti naturali, da una parte, e la concezione dei diritti umani dall’altra. Certo, Villey stesso nei sui testi offre delle occasioni poco ambivalenti per rivelare la sua posizione estremamente sfavorevole al progetto moderno e contemporaneo dei diritti dell’uomo[55]. Ciò nonostante, intendiamo offrire qui una lettura un po’ più sfumata della tesi di Villey. La domanda iniziale da chiarire, forse finora poco focalizzata, sarebbe: Hervada e Villey hanno in mente la stessa concezione dei diritti umani quando emettono i loro rispettivi giudizi in merito?

Nella comprensione di Villey, il progetto dei diritti dell’uomo è “un prodotto dell’epoca moderna”[56], concepito in chiara discontinuità con la concezione classica giusrealista del diritto naturale. La sua fondazione nelle prime dichiarazioni di tali diritti era stata, al suo parere, contestualizzata nel mito moderno dello “stato di natura” di stampo hobbesiano[57], dove il diritto naturale era inteso nel suo stato “puro” come la libertà giuridica assoluta, colta nella tensione dialettica con la legge naturale puramente morale e, quindi, a-giuridica[58]. Ad un livello ancora più generale, l’essenza del diritto adoperata nella comprensione dei diritti umani corrispondeva all’antropologia giusfilosofica dello “stato di natura”: il diritto non è più concepito in un’ ottica relazionale — dentro il rapporto di giustizia — ma sempre a partire dalla natura dell’uomo individuale, atomizzato e colto in astrazzione dalla proprietà dell’alterità del diritto[59]. Quindi, il concetto del diritto hobbesiano si ricollega alla tradizione occamiana del diritto soggettivo in quanto emanazione della facoltà permissiva o potere libero di agire ed esigere[60]. Per quanto riguarda, invece, la “res” stessa dei diritti umani, la separazione del diritto, inteso nel senso soggettivo, dalla “cosa” o dalla realtà stessa aveva aperto la possibilità che gli oggetti (“res”) di tali diritti rimanessero radicalmente indeterminati e, quindi, potenzialmente anche contrastanti con l’ordine normativo morale[61].

A nostro avviso, Villey assume una sua posizione di discontinuità radicale in riferimento ad una concezione dei diritti umani che non corrisponde a quella che Hervada, invece, avrebbe riconosciuto di essere in continuità con la dottrina giusrealista del diritto e del diritto naturale. Anzi, possiamo dire che Villey adopera proprio quella concezione dei diritti umani che rappresenta l’abbandono della conditio sine qua non per la continuità che Hervada postula. La critica radicale villeyana al progetto moderno dei diritti umani, in ultima analisi, non emana dalla sua diffidenza verso ogni possibile apertura di questo progetto alla concezione del diritto naturale nel senso giusrealista. Almeno in una occasione Villey ha manifestato la disponibilità di intravedere e possibilmente anche di sviluppare gli aspetti positivi nascosti, ma inerenti alla concezione dei diritti umani[62]. Senza, però, un passaggio paradigmatico verso la concezione “reicentrista” — ove vige il principio di centralità dei beni giuridici naturali dovuti in giustizia — Villey ritiene che il progetto dei diritti umani rimanga irreparabilmente corrotto al livello concettuale e dottrinale.

In sintesi, al di là dei suoi argomenti per la discontinuità tra il diritto (naturale) inteso nel senso giusrealista e il progetto dei diritti umani, Villey comunque sostiene la posizione, coerente con quella di Hervada, della continuità dell’imperativo di adoperare la concezione realistica dell’essenza del diritto per un’adeguata comprensione di tutti i fenomeni appartenenti alla dimensione giuridica.

Note

[1] Così, ad esempio, John Finnis nella sua celebre opera Natural law and Natural Rights, dedica i capitoli iniziali all’esposizione degli elementi fondamentali della sua visione della legge naturale e soltanto nell’ ottavo capitolo si dedica alla presentazione della sua posizione sull’essenza dei “diritti”. Nel pensiero di Finnis i “diritti” sono intesi essenzialmente come diritti soggettivi — c.d. “diritti-pretesa” hohfeldiani (“claim-rights”). Finnis adopera e sottointende i concetti del diritto naturale e diritti umani in modo interscambiabile. Cfr. J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, Giappichelli, Torino 1996, pp. 215-250. Un’ altra peculiarità del suo approccio alla suddetta triade sta nel fatto che egli considera i concetti di “lex naturalis” e “ius naturale” (distinto dai “diritti” — “iura” — naturali) come quasi-sinonimi: si tratta della stessa realtà normativa vista dal punto di vista dei precetti morali (legge naturale morale), oppure delle esigenze (di nuovo essenzialmente normative) di giustizia che sorgono da tali precetti (diritto naturale). Cfr. J. Finnis, Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford 1998, pp. 134-136.

[2] Gli esempi paradigmatici di questo indirizzo dell’argomentazione si possono trovare in D. Schindler, Freedom, Truth and Human Dignity: An Interpretation of Dignitatis Humanae on the Right to Religious Freedom, in D. Schindler – N.J. Healy Jr. (a cura di), Freedom, Truth, and Human Dignity: The Second Vatican Council’s Declaration on Religious Freedom, William B. Eerdmans Publishing Company, Grand Rapids – Cambridge 2015, pp. 39-209; M. Rhonheimer, Fundamental Rights, Moral Law, and the Legal Defense of Life in a Constitutional Democracy: A Constitutionalist Approach to the Encyclical Evangelium Vitae, «The American Journal of Jurisprudence», 43 (1998), pp. 135-183.

[3] Per alcuni esempi della formulazione di questa domanda, cfr. H.L.A. Hart, Il concetto del diritto, Giulio Einaudi editore, Torino 2002, pp. 216-246; J. Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, Oxford 2009, pp. 166-169; N. MacCormick, Intitutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, Oxford 2007, pp. 277-279.

[4] Tra le opere più conosciute di questo periodo che ancora riproponeva il valore dell’applicabilità del concetto di diritto naturale oltre uno scopo esclusivamente storico e, verosimilmente, l’ultimo capolavoro con una tale impostazione, cfr. L. Strauss, Diritto naturale e storia, Neri Pozza, Venezia 1957.

[5] Cfr. R. Tuck, Natural Rights Theories: Their Origin and Development, Cambridge University Press, Cambridge 1979; B. Tierney, The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law and Church Law 1150-1625, Scholars Press, Atlanta 1997.

[6] Il concetto del “diritto naturale” è praticamente assente dal capitolo sui “diritti” nel Natural Law and Natural Rights di Finnis, nonostante il fatto che il concetto è invocato nel titolo stesso dell’opera.

[7] Al di là del dibattito sull’ambiguità della comprensione dell’essenza del diritto in Villey (ovvero, se egli intende il diritto come essenzialmente una “cosa” oppure una “relazione”), riteniamo che sia Villey che Hervada condividono la posizione per la quale la “ipsa res iusta” sia sempre riconducibile ad un bene giuridico concreto. Cfr. M. Villey, Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais), Dalloz, Paris 1976, pp. 19, 40, 42; Id., La formazione del pensiero giuridico moderno, Jaca Book, Milano 1986, pp. 198-199; Id., Philosophie du droit. Vol. I: Définitions et fins du droit, Dalloz, Paris 1978, pp. 94, 127; Id., Le droit et les droits de l’homme, Presses Universitaires de France, Paris 1983, p. 45; J. Hervada, Introduzione critica al diritto naturale, Giuffrè Editore, Milano 1990, pp. 27-34; Id., Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Eunsa, Pamplona 2008, pp. 181, 198-204. Per il dibattito sulla posizione villeyana riguardante lo statuto del diritto come la “ipsa res iusta”, in quanto riconducibile, in ultima analisi, alla “sostanza” o “relazione”, cfr. J.-P. Schouppe, Réflexions sur la conception du droit de M. Villey: une alternative à son rejet des droits de l’homme, «Persona y Derecho», 25 (1991), pp. 152-156; T. Sol, La notion de droit subjectif chez Villey et Hervada, «Ius Ecclesiae», 28 (2016), pp. 323-344.

[8] Questa posizione corrisponde ai presupposti principali del realismo filosofico, elaborato in modo paradigmatico nel pensiero dell’Aquinate. Per il realismo filosofico, l’essenza dell’oggetto della conoscenza — in questo caso, la conoscenza giuridica — non può essere ridotta alla sola rielaborazione razionale di questo oggetto (cioè alla norma in quanto una formula razionale astratta) né considerata a partire dalle facoltà del soggetto individuale astraendo dall’oggetto stesso (nel caso del diritto soggettivo). Essa deve, invece, essere sempre riconducibile alla stessa “cosa” reale (“res”) ed intellegibile nella sua identità ontologica, sotto l’aspetto altrettanto decisivo della sua costitutuzione come elemento del rapporto di giustizia (“iusta”) tra due o più persone. Per un quadro generale del realismo tomista come metodo filosofico, cfr. S.L. Brock, The Philosophy of Saint Thomas Aquinas: A Sketch, Cascade Books, Eugene 2015.

[9] Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 1.

[10] Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 2.

[11] Villey afferma che “in questo luogo, dove san Tommaso tratta espressamente il problema della definizione del diritto, egli fermamente distingue ius e lex”. Secondo il parere dello storico del diritto francese, l’esistenza di altri luoghi testuali nei quali Tommaso tende a confondere “ius” e “lex” (oppure soltanto riporta tale confusione in quanto già presente nell’argomentazione dei suoi fonti testuali) andrebbe valutata alla luce del fatto che in quei luoghi l’Aquinate non sviluppa l’argomento al livello della definizione dell’essenza del diritto. Cfr. M. Villey, Sur les essais d’application de la logique déontique au droit, «Archives de philosophie du droit», 17 (1972), p. 408.

[12] Villey è conosciuto (e fortemente criticato) come il principale sostenitore della tesi secondo la quale il cambiamento del significato primario del diritto da quello realistico a quello soggettivistico è stato effettuato in maniera decisiva da Guglielmo d’Occam. Cfr. M. Villey, La formazione del pensiero…, cit., pp. 207-224; Id., Seize Essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Dalloz, Paris 1969, pp. 140-178. Anche Hervada sostiene questa tesi. Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., pp. 238-241.

[13] Per l’illuminazione su questo aspetto delle conseguenze del mutamento paradigmatico tra la posizione realista e quella soggettivista sull’essenza del diritto sono profondamente grato a Carlos José Errázuriz. Cfr. C.J. Errázuriz M., Sul rapporto tra diritto e giustizia: valore e attualità della tradizione classica e cristiana, «Persona y Derecho», 40 (1999), pp. 337-359. Cfr. anche J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., pp. 242-243.

[14] M. Villey, Philosophie du droit. Vol. II: Les moyens du droit, Dalloz, Paris 1979, pp. 148-149.

[15] Cfr. ibid.; M. Villey, Questions de saint Thomas sur le droit et la politique ou le bon usage des dialogues, Presses Universitaires de France, Paris 1987, p. 133.

[16] Cfr. M. Villey, Philosophie du droit. Vol. II…, cit., p. 155.

[17] M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, Paris 2002, p. 234.

[18] Cfr. M. Villey, Si la théorie générale du droit, pour Saint Thomas, est une théorie de la loi, «Archives de philosophie du droit», 17 (1972), p. 429.

[19] J. Hervada, Introduzione critica…, cit., p. 72.

[20] J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., p. 503, 514, 523, 526; J. Hervada, Cos’è il diritto: La moderna risposta del realismo giuridico, Edusc, Roma 2013, p. 57.

[21] Cfr. J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, cit., pp. 65-108, 215-250.

[22] Molto paradigmatico in questo senso il titolo di un capitolo — “Il diritto come l’implementazione dell’etica” —del capolavoro di Henry B. Veatch. Cfr. H.B. Veatch, Human Rights: Fact of Fancy?, Louisiana State University Press, Baton Rouge-London, 1985, pp. 113-212. Cfr., ad es., anche J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, cit., pp. 215-250, 304-314, 385-404; Id., Aquinas…, cit., pp. 132-140; H.B. Veatch, Book Review of Natural Law and Natural Rights by John Finnis, «The American Journal of Jurisprudence», 26 (1981), pp. 250-253; R.P. George, Natural Law, God and Human Dignity, in G. Duke, R.P. George (a cura di), Natural Law Jurisprudence, Cambridge University Press, Cambridge 2017, pp. 57-75.

[23] Cfr. J. Waldron, What is Natural Law Like?, in J. Keown, R.P. George (a cura di), Reason, Morality and Law: The Philosophy of John Finnis, Oxford University Press, Oxford 2013, pp. 73-89.

[24] Per la sua risposta alla critica di Waldron, cfr. J. Finnis, Reflections and Responses, in J. Keown, R.P. George (a cura di), Reason, Morality and Law…, cit., pp. 475-479.

[25] Ricordiamo che il diritto, in questa visione, è inteso come il diritto soggettivo o il diritto positivo (“oggettivo”), essendo ambedue concetti strutturalmente dipendenti, nel loro contenuto, da una qualche visione sottostante della moralità sostanziale.

[26] J. Waldron, What is Natural Law Like?, cit., p. 73-74.

[27] Per un’ esposizione più completa della dimensione giuridica della legge naturale secondo l’approccio giusrealista, cfr. P. Popović, The Juridical Domain of Natural Law: A View from Michel Villey’s and Javier Hervada’s Juridical Realism within the context of Contemporary Juridico-Philosophical Perspectives on the “Law-Morality” Intersection, Edusc, Roma 2019.

[28] M. Villey, Si la théorie générale du droit…, cit., pp. 427-431; J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., pp. 315-316.

[29] Hervada lo dice esplicitamente e, inconsapevolmente, in sintonia con la critica di Waldron: “Tuttavia, uno studio particolareggiato della legge naturale non spetta alla scienza del diritto naturale, ma alla filosofia morale; è per questo che ci limiteremo a farne una breve esposizione toccando soltanto i punti che riteniamo necessari allo studio del diritto naturale”. J. Hervada, Introduzione critica…, cit., p. 137.

[30] Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 1, ad 2.

[31] J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., pp. 315, 321.

[32] Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 1, ad 2.

[33] Cfr., ibid., II-II, q. 58, a. 12.

[34] Cfr., ibid., I-II, q. 90, a. 4.

[35] Ibid., I-II, q. 94, a. 2.

[36] Per quanto rigurda la domanda tangenziale sul locus esatto di questa “ragione” (“ragione di chi?”), la risposta tommasiana è stata ricuperata da Russell Hittinger: “Sulla domanda se la legge naturale si trova primariamente nelle «cose» oppure nella mente umana, Tommaso offre una risposta sorprendente: propriamente detto, non si trova in nessuno dei due. (…) Dato che la legge [in generale] si trova propriamente ed essenzialmente nella ragione del legislatore, la legge naturale si trova «nella» mente divina”. R. Hittinger, The First Grace: Rediscovering the Natural Law in a Post-Christian World, ISI Books, Wilmington 2003, pp. xxii, 97. La collocazione primaria della razionalità insita nella natura umana nella ragione del legislatore, cioè nella mente divina, corrisponde alla definizione essenziale della legge naturale: “la partecipazione della legge eterna nella creatura razionale”. Cfr. Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 91, a. 2.

[37] M. Villey, Philosophie du droit. Vol. I…, cit., p. 127.

[38] M. Villey, La formazione del pensiero…, cit., p. 594; Id., Leçons d’histoire…, cit., p. 211.

[39] M. Villey, La formazione del pensiero…, cit., p. 604.

[40] M. Villey, Leçons d’histoire…, cit., p. 204-205.

[41] M. Villey, La formazione del pensiero…, cit., p. 582.

[42] Ibid., p. 583; M. Villey, Si la théorie générale du droit, cit., p. 429; Id., Leçons d’histoire…, cit., p. 29, 98; Id., Seize Essais…, cit.,  p. 221.

[43] J. Hervada, Cos’è il diritto…, cit., pp. 102-103; Id., Lecciones propedéuticas…, cit., p. 523.

[44] J. Hervada, Introduzione critica…, cit., p. 135.

[45] J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., p. 531. Cfr. anche Id., Cos’è il diritto…, cit., pp. 102-103.

[46] J. Hervada, Studi sull’essenza del matrimonio, Giuffrè, Milano 2000, p. 188.

[47] J. Hervada, Cos’è il diritto…, cit., pp. 102.

[48] J. Hervada, Lecciones propedéuticas…, cit., p. 531-532. Un altra possibile denominazione sarebbe “le norme naturali di giustizia”. Cfr. P. Popović, The Juridical Domain of Natural Law…, cit., pp. 222-223.

[49] J. Hervada, Introduzione critica…, cit., p. 31.

[50] Cfr. J. Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho, «Persona y Derecho», 9 (1982), p. 247.

[51] Cfr. ibid., pp. 247-251.

[52] Con questa premessa possiamo ritenere che la concezione hervadiana sul diritto naturale possa essere estesa anche al concetto dei diritti umani. Cfr. J. Hervada, Introduzione critica…, cit., pp. 71-109, 175-191; Id., Lecciones propedéuticas…, cit., pp. 471-542.

[53] M. Villey, Le droit et les droits…, cit., p. 154.

[54] J.-P. Schouppe, Réflexions sur la conception du droit de M. Villey: une alternative à son rejet des droits de l’homme, «Persona y Derecho», 25 (1991), pp. 151-169; R. Rabbi-Baldi Cabanillas, Michel Villey e il tema dei Diritti Umani: una critica dal punto di vista dei suoi testi e delle sue fonti, «Rivista internazionale di filosofia del diritto», 88 (2011), pp. 551-582; A. Dufour, Michel Villey et les Droits de l’Homme: la critique d’un Antimoderne?, «Droit & Philosophie», 8 (2016), pp. 9-31.

[55] “A mio avviso, non possono esistere i «diritti dell’uomo», inerenti all’uomo in quanto soggetto unitario [in astrazione da altri soggetti]”. M. Villey, Polémique sur les “droits de l’homme”, «Les Études philosophiques» 2 (1986), p. 191. Cfr. anche M. Villey, Le droit dans le choses, in P. Amselek, C. Grzegorczyk (a cura di), Controverses autour de l’ontologie du droit, Presses Universitaires de France, Paris 1989, p. 24.

[56] M. Villey, Le droit et les droits…, cit., p. 8.

[57] M. Villey, Le droit et les droits…, cit., p. 138-139; Id., Polémique sur les “droits de l’homme”, cit., p. 191; Id., La nature et la loi: Une philosophie du droit, Les Éditions du Cerf, Paris 2014, p. 242.

[58] M. Villey, La formazione del pensiero…, cit., p. 562-564.

[59] M. Villey, Le droit et les droits…, cit., p. 120-121, 154; Id., Polémique sur les “droits de l’homme”, cit., p. 199; Id., La nature et la loi…, cit., p. 241-242.

[60] M. Villey, Le droit et les droits…, cit., p. 139.

[61] Cfr. ibid., p. 11; M. Villey, Polémique sur les “droits de l’homme”, cit., p. 198; Id., Leçons d’histoire…, cit., p. 161.

[62] Cfr. M. Villey, Polémique sur les “droits de l’homme”, cit., p. 192-194.

 

 


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